们只想要现金。
产权环境的改变，不仅影响了现有公司的行为，还刺激了当代强盗贵族的出现，也就是常被人称为“专利倒爷”的公司。这些公司并不发明或制造任何东西，相反，它们四处寻找并收购相对低价、不可靠的专利，指望哪一天会冒出某种重要产品对它侵权。34 MAD战略无法阻止这种不入流的行径。“专利倒爷”的业务模型就是钻现有专利制度的空子：倒腾专利能赚钱，因为站在生产成功产品的厂商角度来看，打官司指不定谁赢谁输，况且，靠法律途径解决问题超出了涉事专利本身的或然价值。大公司绝不希望法院禁令断了它们的财路，还不如干脆掏钱和解了事。35
倘若在生物医学行业日益显现的结构下，更多的疾病得到了治愈，倒也不值得为它忧心忡忡，但情况似乎并非如此。经济学家伊恩·科伯恩敏锐地观察了制药行业的创新，他指出：“尽管不乏卓越的科学成就，比如完成了人类基因组排序，但整个产业新产品的诞生速度却似乎出现了萎缩。美国食品与药品管理局证明，2002年，全美只有17种新分子实体（NMEs）上市销售—仅占15年来最高水平（1996年批准上市56种新NMEs）的一小部分，也是自1983年以来的最低值。令人担忧的是，尽管新药数量锐减，但1995年到2002年间美国医药公司的科研支出却翻了一番。”36
从共享到起诉（2）
在图3…4中，你可以看到这一发明缺口。研发经费增长，新药却不按同等速度增加。我们必须有保留地看待这一数字：药品研究要花数年时间才得以成熟，因此投资和回报之间存在延迟。对于真正重要的“新分子实体”来说，其意义并不在于数量的多寡，说不定，容易的发明发现都已经被前人搞出来了。然而，研发投资持续增长，改善人类健康的发明却明显没跟上趟。37 反公地悲剧大概有助于解释为什么我们花了这么多钱，取得的成果反倒更少了。
图3…4 美国药品研发经费增加，药品发明萎缩 38
困局是如何产生的呢？艾森伯格与我在《科学》杂志上联手撰文，指出分散的产权如何在不经意间冻结了生物医学创新。你可以把这想象成一位创新者走进坐满了小块专利持有人的大礼堂，也可以想象成货船驶进河道，却不知抵达药品发明终点时会遇上多少强盗贵族。不管是哪一种情况，多重的分散所有者制造了困局。39
基因片段
10年前，药品研究者碰到了基因片段上的“大英寸”困局。40 幸运的是，自那以后，美国专利商标局和大型制药企业成功地逆转了这一反公有资源。但基因片段的故事，仍然是当前生物技术辩论中一道长鸣的警钟。
贯穿20世纪80年代，基因方面的专利大多紧紧对应着可预见的商业产品，“无产品不专利”。到1991年，美国国立卫生研究院（NIH）着手为一种叫做“表达序列标签”（expressed sequence tag，EST）的“匿名”基因片段申请专利。虽说NIH很快倒转了立场，对这种专利采取敌对姿态，但的确是它的最初申请开启了这扇大门。私人公司也开始在找到相应的用途之前，为新确认的DNA序列，包括基因片段，提出专利申请。
然而，申请并不等于专利。要是美国专利商标局真的批准了上千个有关EST的专利，早就轻易制造出了困局。可这一次，它打算消弭祸害。从一开始，许多人就意识到了基因片段专利的危害性，并力争人类基因序列数据应当为研究人员免费使用。41 科学家与政策制定者普遍认为，对基因片段颁发专利不合情理。可预见到的商业产品，如药用蛋白质或基因诊断测试，都有可能需要整合多重片段。分散所有的基因碎片专利，会让公司在着手开发有用产品之前就陷入无穷无尽的授权谈判之中。大型制药企业在EST辩论中采取了看似出人意料的立场：它们觉得，把基因片段捐献给公众比申请专利会让自己的日子更好过些。这些公司或许并未意识到反公地悲剧的问题，但它们担心所有权权利要求之争已经很久了。它们希望通过捐出自己的EST发现，避免专利阻碍下游的实用项目研发，因为这些项目必然会用到大量基因序列数据。1995年，默克创建了公共基因序列数据库“基因索引”，并宣布将尽快免费公开旗下科学家的数据。1998年，默克公布了将近100万组基因序列。外界随后对此举评价说：“默克的战略极大地消除了这一领域的反公有资源威胁。”42
2001年，美国专利商标局采用了新的标准，提高了对基因片段申请专利的门槛。基因片段专利申请者必须说明该发现具备哪些明确的功能或效用，依照此一标准，单纯的DNA序列很难受到专利权的保护。43 在诉讼层面上来看，一家美国法院最近刚针对若干此类专利申请的举动做出了有利于专利商标局的判决。44同样是在2001年，“人类基因组计划”公布了完整的基因组，将大量原始基因数据开放给公众，使得基因片段专利申请锐减。总而言之，制药公司的积极支持、专利商标局标准的合理修订、法院的判决以及人类基因组计划，似乎联手逆转了基因片段上的“大英寸”困局。45
从共享到起诉（3）
堆栈许可（Stacking Licenses）
要想象药品发明道路上的“幻影收费站”，不妨看看有关专利研究工具的“穿透式许可协议”（reach…through license agreements）的例子。46 有了穿透式许可协议，倘若上游（或基础）研究阶段使用了某种专利发明，那么，其专利持有人可在随后的下游发明（比方说药瓶里的药丸）中享受权利。穿透式许可协议的内容大致如下：“你现在可以免费使用我的诊断工具，但要是你发现了什么有价值的东西，你得给我销售额的5％。”
原则上，穿透式许可协议为上游专利持有人和下游药品开发企业都带来了好处。研究人员可以凭借有限的资金使用受专利保护的研究工具，只有当研究产生有价值的结果时，才需要付钱。上游专利持有人也宁愿有机会获取下游产品的巨额回报，而不是只拿一笔有限的提前许可费。这是好的一面。不利的一面则是，倘若上游专利持有人太多，对潜在的下游产品提出不一致的要求，穿透式许可协议就有可能造成反公地悲剧。47
穿透式许可协议的失控威胁引发了公开和私下的反响。美国国立卫生研究院修改了许可方针，使之有利于学术（非商业）研究。我的合著人丽贝卡·艾森伯格参与了一部分修订指导工作。该方针指出，卫生研究院赞助的基因研究工具可在大范围内供各方研究人员使用。48 大学普遍采用了卫生研究院的方法，对自身和其他非商业机构例行保留“研究免责权”。49 实际上，研究机构通过不断地颁发许可，创造出了有限的特许免费地带。2001年，连同国立卫生研究院的改革，美国、欧洲和日本的专利局做出决定，DNA研究工具专利上的特定权利要求，不应当“穿透”至最终开发的药品上。法院判决进一步深化了此项政策调整，但仅限于专利要求本身；至于各方在私下协商许可时提出繁复的契约式规定，并不在限制之列。
从企业层面来看，许可惯例也有所改变。有时候，专利持有人宁愿将专利白白搁着，专门用来阻止竞争对手开发更好的药品。通常而言，持有人无非是为了一个钱字。而要赚钱，他们必须提供合理的许可条件，比如，专利持有人或许会根据其他必须用到的研究工具数量，调整许可费。特许费总额的上限，务必处在可控制的水平（如净销售额的百分之几）。要征求许可的工具越多，每项许可的费率就必须向下调整，以使总额维持在上限以内。如今，在公司起草许可协议时，有大把此类“反堆栈”（antistacking）合同条款可供使用。50 不管你信不信，“样板”法律文书的实用性和普遍采用，在规避困局方面带来了意义深远的影响。
总之，社会在预防幻影收费站困局上取得了一定程度的进步。当然，要衡量残存的无形成本并不容易。产品开发领域到处都是商业机密。倘若某种重要产品指日可待，下游产品开发企业大概会迫切地与上游专利持有人达成协议。倘若成功把握不大，或者预期商业价值不高（哪怕人道主义价值大），各方面说不定都会谈崩。一位观察家说，困局的潜在成本仍然很高，“尤其是在基因治疗领域，因为如今最有希望的技术进步主要集中在一些少见的基因疾病上，这些病症的市场很小。”51
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是过渡还是悲剧（1）
生物医学困局能得到解决，还是会越变越糟糕？随着许可转让方和接受方的经验增多，帮助所有者和使用者达成协议的机构逐渐出现，因上游专利权激增导致的威胁似乎得到了一定的遏制。倘若耽搁了疾病的诊治，换来上游研究得到合理报酬，保证了其长期的生存能力，短期成本也算是物有所值。产权对产品研发造成的阻碍或许只是过渡现象，而不是一种持久的悲剧。
另一方面，你难道敢对饱受疾病折磨的患者说，其实他们的病本该治得好吗？不加批判地顺应市场的力量，问题有三。52 首先，高昂的议价成本有可能成为有效整合知识产权的持久障碍。议价成本出现在研发阶段初期，正是潜在收益最不确定的时候。由于这些权利难以估价，也就难以提出标准的授权方案。面对这种精明的买卖，研究机构竞争力有限。其次，上游生物医学知识产权属于大量不同的公共或私人所有者。53 有时候，所有者多元化，能使交易及早完成（“你分荣誉我拿钱”），但互相冲突的议程却会阻碍协议的顺利实现，尤其是对那些完全仰仗授权专利包获利的小型生物技术公司而言。最后，野心和敌意往往会给看似简单明了的谈判造成妨碍。想想前