中国刑罚的人道主义改革--曲新久- 第2部分

　　　　但总体上来说整个刑罚，我们国家可以说是一部酷刑史。那么，这一点在西方国家也是一样的，甚至在西方的中世纪，他们的酷刑的历史并不比我们国家古代的历史要轻多少，比如大家有兴趣，看一看西方酷刑的一些历史记载，他们在死刑执行上是非常严酷的，判决书上非常的详细的写明一个罪犯将遭到什么样的痛苦，在杀死他的时候，要进行一番忏悔，然后要砍掉他的一只手，然后赶快外科医生给他止血、包扎，接着又要给他灌上什么铅水，再接着停下来休息一会儿，第二天接着再割他一个什么样的零件，第三天接着做什么，慢慢地把他折腾死，也就是把他折腾到最后一口气给他灭掉，整个过程是一个被精确计算的一个折磨过程，在这里来讲，可以说，西方并不比我们国家要轻缓多少。那么，在我们国家历史上来讲，也有两个人我讲可以是值得，两个君主值得提携的，在这个过程当中，一个是一位暴君，就是秦始皇，秦始皇在改变酷刑方面有一定的贡献，他可以讲，到秦代我们国家叫始定罪名、始定刑名，就是说我们的刑制，整个有文字记载的刑制是从秦始皇开始的，但是始定刑制到底定的是什么，我们现在几乎没有文字可考证了，就很难具体的考证。大体上来讲，可以认定在秦始皇时代他废除了宫刑，而且发明了斩右趾。斩右趾，大家一般的说，在中国文化当中右面比左面重要一些，你要斩左趾比斩右脚趾轻一些，所以说用斩右趾来代替宫刑。原因我想呢，主要秦始皇认为你一个男人如果30岁还不结婚，还不生孩子，就要受惩罚的，所以他绝对不允许宫刑的存在，宫刑的存在肯定是不利于人口的繁殖。当然这也反映了在这种战国时期、各国竞争过程当中，反映人的价值的一种提高，但这是在一种，在当时秦始皇还没有称〃始皇帝〃，也还没有达到他残暴的顶峰，但是呢，我们讲这可以说是他的一个变化，可能主要是从人道主义精神，他没有考虑到人道问题，但他考虑到人的价值，也就是说人对国家是有用的。　

　　　　第二个值得一提的，可以说是我们古代一个汉代的汉文帝，一个比较有作为的开明君主，在汉文帝时代，有一个叫缇萦的弱女子，她的父亲犯罪了，按照刑律，当处刑，注意，这个刑就是肉刑，你注意在我们唐代以前一提到刑的时候，这个刑不是自由刑，或者是罚金、或者是赎金，而是指的一种肉刑。于是缇萦就上书了，说我的父亲很好，在齐国当官的时候，大家说他很廉洁、很公正，他现在要受到这种刑罚我感到很伤心，接着说呢，受到这种刑罚呢，死了就不能复生了，刑了就不能复属，死不能复生，刑不能复属，也就是说，人被处死刑了就不再存在了，人被处了肉刑了这一块就没有了，你割了鼻子，鼻子就没了，割了脚，脚就没有了。于是，她说呢，我，愿意来替父顶罪，替父赎罪，愿意罚为官奴婢，我充公，然后呢，要我的父亲能够改过自新，否则的话，他的脚也没了，或者是鼻子没了，他怎么能再做人呢，这种改过自新的道路就没了。当时文帝就非常的怜悯她，于是下令进行了我们国家的最大一次刑制的改革，在这个时期把肉刑开始废除和改变。那么把肉刑改变为身体刑，中心是把肉刑改变为身体刑，当然也有部分肉刑可能改变为自由刑，主要还是改为身体刑。比如说，比较重要的是把割鼻子，用笞三百代替，把砍左趾用笞五百代替，把砍右脚趾用死刑代替，还有其他一些改革。　

　　　　在这里来讲，把肉刑基本取消了。当然这一次事件也很有意思，大家看缇萦的上书，也反映了我们中华法律文化的一个特点，她在上书过程中，实际上在重要的几个要素上、几个理由上，最重要的是什么呢？大家注意到是情，第二个是理，第三个才考虑到法。　

　　　　曲新久：当然任何一个改革，我们讲在文帝的改革中也很有意思，一个制度的改变，实际上是需要大量的规则的支持的，也是需要大量的技术支持的。当时史学界评论、汉书就评论，说文帝改革，外有轻刑之名，内实杀人，为什么呢？因为他把肉刑改为笞三百，笞五百，斩右趾改为死刑以后，结果很多人就被打死了，打三百大板以后皮开肉绽就不得而活了，就死掉了。后来就开始在景帝改革，比如说板子尺寸多长，头上有多长，尾上多长，中间板子　厚度有多厚。然后打的时候怎么打，要打屁股，你不能打后背，你不能打脑袋，然后打的时候一个人连续不断的，一直打的，你不能打完了中间休息一会儿，吃一顿，然后再接着打，或者中间换一个人来打。　

　　　　肉刑改变身体刑以后，它是为了体现一种教育的方式，但是总体上我们得出这样一个结论，我们到了汉以后，也包括唐代，我们确立了笞、杖、徒、流、死的刑罚体系以后，我们的刑罚还是以打击身体，而且是经过精确计算的技术化的一种酷刑，一种酷刑。在这里，我记得法国思想家福柯有一个说法，他发现了酷刑的一个最重要的意义就是，它通过精确计算的这种痛苦，通过这种惩罚的艺术，来展示一种权力，而主要不是实现社会的正义，这是酷刑最不符合人道原则，酷刑不能够存在的最根本的原因。也就是说，它并不是来实现人类正义，它是一个不正义的，它仅仅是为了体现国家的权力，体现君主的权力。在这一点上来讲，我们讲，中西方可能是一样的，是相同的。　

　　　　但到了近代的时候，我们实现了刑律改革，就是到了大清，这是值得一提的，我们可以讲清末确立了以自由刑为中心的刑罚体系，在大清的刑律当中主要确定了死刑，当然就是绞刑，无期徒刑、有期徒刑、罚金和拘役这五种方法，这五种方法当中是以自由刑为中心的，这个变化是我们国家可以说中华法律实现刑罚制度实现人道化的一个转折，但是我们注意到，它这个转折最大的几个表现，比如说死刑唯一，过去我们的死刑不是一种方法，它是多种方法的，比如说我们有斩刑，有绞刑，由于我们一种文化的，我们总认为绞刑要比斩刑轻一点，为什么呢？因为斩刑把脑袋砍了，身首异处，在我们的文化当中是比较严厉的一种惩罚，绞刑得了个全尸。那么还有呢，在明清时代、宋明清时代，我们知道我们甚至恢复了比较残酷的酷刑，凌迟处死，凌迟处死非常严酷的。那么到了这个时期，到了清代的时候，死刑就是一种，就是绞刑，所谓的死刑唯一，一种方法，一种死刑，因为你死就死一次嘛，你不要玩出花来。　

　　　　第二个，我们讲的就是，变化也是比较大的，就是把笞、杖刑罚，打板子、打棍子彻底废除。然后再就是引入罚金，把罚金作为一个主刑方法。再一个很重要的变化就是废除刑讯，那么这个变化，由我们自身的发展，中国到底能不能够刑罚的惩罚制度，能不能够自己发展到完全抛弃身体刑，而实现一种以这种展示实现，不是展示权力，而是实现正义这样一种刑罚的人道制度的，我不敢断言。但是从清末刑律改革来看，外因要大于内因，大家知道列强来了以后，他说你中国的法律制度太残酷了，小白菜那么柔软的身体，被夹着手指，多残酷。你动不动就打板子，打棍子，打得皮开肉绽，我们这个身体可受不了，所以我要搞个治外法权，当然这是一个借口，我们大家知道法律当然是一个国家的，法制是一个国家的，司法是一个国家的主权范围的事情，这一点也促使一些清朝的有识之士认为，这个制度确实，刑法制度需要改革。那么清律就实现了一个转变，但是呢，这个转变呢，北大的蔡枢衡老先生有一个评价，我认为是非常准确的。也就是说，主要还是外在压力的结果，而不是中华民族自我觉醒的表现。就是说，不是自己当时发展的，自己自然发展到这一步，它不象汉文帝废肉刑，到了那个历史条件了，自然而然发展成了肉刑被废除了，到了身体刑和自由刑阶段。而我们到了清末，完全是主要是在外力压力之下，所以说在这种形势下，尽管我们形式上、立法上实现了，但是在实践上，我们国家的酷刑一直还没有被根绝的。　

　　　　下面接着就是民国，大家众所周知了，不断的战乱，一党专政，民主制度实验的失败，大家知道，孙中山辛亥革命以后，他曾经信任过袁世凯，以为他能够搞民主制度发展，但是后来失败了。所以整个这个时期呢，人道，刑罚人道主义的实践基本上中断了，是停滞不前的。所以到国民党一些军阀手里，大家知道刑罚制度这种刀砍、斧劈、铡刀、老虎凳全上了，我们知道刘胡兰死在山西军阀的铡刀下面。在这里来讲我们说，这是我们国家一个基本的历史，但是尽管如此，我们可以看出来刑罚是逐渐缓和的，可以说，我们讲刑罚人道主义应该是一个必然的趋势，这是很重要一点。　

　　　　问题在于，我们现阶段，在我们国家能不能够实现刑罚人道主义，这里面，我个人认为有一个观念上和情感上的困难，我们讲呢一种道德情怀还需要一个制度的支持，也需要一种信念上的支持和信仰，需要一种哲学上的论证，我们国家现在是不是能做到这一点呢？我们应该相信、确信，应该施行人道主义的制度，因为人是最根本的，一切我们的制度，一切我们的工作，一切我们的忙碌，都是为人服务的，为在座的，为你，为我，为所有的公众，也就是说，我们要以人为本的，我们整个社会制度，刑罚这样，整个社会制度、整个社会也应该是如此的。在这一点上我想，应该成为我们一个基本的确信。　

　　　　在我们国家现阶段，到底能不能够实行人道主义？因为我们现在的犯罪率确实非常高，一般的公众就是说，发生犯罪了，怎么办？噫噫噫要严惩、严打，很多人来讲，