《中国高层新智囊》

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中国高层新智囊- 第27部分


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施。1949年新中国成立后,随着大陆地区废除国民党的“六法全书”,该民法典也
被废除了。从此新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施
行。
    新中国成立后,我国民法典的起草经历了三起三落,首次起草是在1954年,到
1957年由于反右运动而停止;第二次从1962年开始起草,到1965年“文化大革命”
前夜中止;第三次是在改革开放之后,1982年开始起草,前后共4 稿,后来因为改
革开放刚刚起步,经济模式没有最后确定,因此当时彭真委员长的意见是,在民事
立法领域先搞单行法律,暂不制定统一的民法典。在这之后,1986年《民法通则》
《合同法》等各个单行法律也陆续出台。到了今天,我国加入了世贸组织,经济模
式也已经形成,各个单行法律也基本完备,为起草民法典奠定了基础。《民法通则
》已经对基本民事权利作了规定,但它建立的是民事权利的基本框架,是一种民事
权利的宣言,缺乏具体的规定。而民法典作出的是对公民、法人民事权利的完整规
定。
    1998年1 月13日,八届全国人大副委员长王汉斌邀请江平、王家福、王保树、
梁慧星、王利明5 位法学家座谈民法典起草事宜,一致认为起草民法典的条件已成
熟,决定重新开始中国民法典的起草。为此王汉斌点将,任命了江平等9 人成立民
法典起草小组。另外8 人是:中国社会科学院的梁慧星、王家福,中国人民大学的
王利明,清华大学的王保树,北京大学的魏振瀛,曾在最高人民法院工作的费宗祎,
曾在人大法工委工作的魏耀荣和肖峋。
    经过艰苦的工作,起草小组在2002年4 月完成“小组稿”,分为总则、人格权、物权、债法总则、合同法、侵权法、亲属法和继承法8 编; 共2812条,后来又加进知识产权和国际私法两编,形成中国立法史上一个条文数目最多的立法草案。
    2002年12月23日,《〈中华人民共和国民法典〉草案》终于在九届全国人大第
31次常委会上得到讨论,标志着我国的第4 次民法典起草暂时告一段落。
    这次提请审议的民法草案有4 大特点:把中国自然人和法人所享有的民事权利
作了周全的列举,并作出比较详细的规定;突出了人格权的保护,把各种人格权都
作了列举,特别是把隐私权和信用权列入人格权,充分反映了中国在21世纪将更加
努力地推进人权保障事业,更加尊重人的尊严和人的价值;草案凸现了物权,对财
产所有权、用益物权、担保物权作出了系统规定,第一次明确规定了私人所有权,
明确对国家所有权、集体所有权和私人所有权一视同仁予以保护。物权是生产的基
础、交换的前提,是个人生活保障的必要条件。与此同时,物权本身也是基本的人
权。只有有了物权,人们才可以过上有尊严的体面的生活。草案对物权的规定,有
利于我国社会主义基本经济制度的巩固、市场经济的发展和人民生活水平的提高,
必将调动亿万人民创造财富的积极性;草案把侵权责任单独作为一编,规定公民享
有的民事权利如果受到侵害,就会得到法律的救助,就会依法得到补偿。
    专家普遍认为,如果这些规定得以通过,那么党的十六大报告提出的“人民的
政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”的目标完全可以实现。但由于这项立
法的复杂和庞大,除立法指导思想外,民法起草小组成员之间在许多方面争议非常
大,一些法学界权威人士在相关问题上观点截然对立,譬如,在民法草案中,此前
争议较大的债权总则和知识产权没有编入民法典。
    江平反对民法典规定债权总则。他提出4 条理由:一是债权概念不通俗;二是
中国不应该迷信德国民法典体系;三是债权总则实际上是合同总则;四是债权责任
主要不是债。而梁慧星则认为,“假如民法典取消债权概念和债权总则,我个人认
为,宁愿不要民法典,保留民法通则。”
    同时,在民法典的条文篇幅上,究竟是搞一个大而全的,还是搞一个比较小的,
起草过程中也一直有着较大争论。
    江平认为,刑法可以大而全,对于传统的民法典国家来说,民法典应尽量多地
包含各种民事关系,但是从目前情况来看,如果我们想把现在社会里面所有的民事
权利关系都概括规定,甚至把涉外的民事权利也概括进去,那么,恐怕我们的民法
典就不只是2000多条。如果想把它规定得非常详细、非常完善,那么这将是一个很
难设想的大容量的民法典,所以,从这个意义来说,他不希望把知识产权和涉外民
事关系纳入到民法典中。知识产权现在也在进行争论,我们要保留著作权、专利权
和商标权三个知识产权的单行法,如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规
定,也会出现重复的现象。
    此外,在起草过程中,是否将人格权法和侵权责任法单独成编,争议也非常激
烈。草案第二编物权法中,在国家所有权、集体所有权之后,对私人所有权作出规
定,“国家保护私人的储蓄。国家保护私人投资以及因投资获得的收益”“国家保
护私人财产的继承权以及其他合法权益”“私营企业的不动产或者动产,具备法人
条件的,属于该法人所有;不具备法人条件的,依照法律或者章程规定享有所有权。”草案第四编人格权法增加规定了隐私权。草案规定:自然人享有隐私权。隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人隐私。
    2002年11月8 日晚,中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛” 
在中国政法大学昌平新校礼堂进行。江平、梁慧星和王利明为主讲人, 
    江平在谈到民法和商法的关系时说,民法是需要人文关怀的,但是民法的核心
不能够否认,其仍是以财产关系甚至商事活动为重要部分的。民法的发展动力,从
世界范围看,也是来自于商事活动的发展。可以说,没有商事活动的发展,没有市
场经济本身的推动,民法不能发展到今天这个地步。江平赞同在我们起草过程中,
大家都认为中国不需要再单独搞商法典。但是,他认为要制定一个商事活动的通则。
如果一部表现21世纪的民法典,不能把表示商事活动的东西规定进去,不能不说是
一个遗憾。市民社会离开了商事活动,就不能称其为市民社会,如果民法典是表现
市民社会的法的话,那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。我们不能因
重视人文精神而忽视商事活动的内容。
    江平认为,我们应该以大陆法为主,但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳,
把好的东西吸收进来。
    他相信“民法典的影响将是广泛的”。民法典将来一旦实行,将是法院执法最
重要的规定。他估计,法典真正通过还需要两年至三年的时间。

                               江平(6)
    宪法是国之重器,应该保证其权威性
    2003年6 月6 日,一个小范围的高层专家会议在北京举行。全国人大常委会委
员长、中央修宪小组组长吴邦国专门把法学家江平、应松年,经济学家吴敬琏等邀
请到会议上。他想听听他们对新一轮修宪的看法。
    对于现代民主国家来说,宪法是其根本大法,是国体和政府组织形式的合法性
依据,是一个国家采取重要决策的规则来源。而修宪则是指为了让宪法适应新的社
会状况而作出一定的修改,是宪法保证其稳定性和应对社会变化能力的重要手段,
因此它与宪法本身同样重要。1949年以来,我国曾颁布过4 部宪法,即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。现行的1982年宪法是这4 部宪法里较为成熟的。不过,这部宪法同中国后来制定的其他法律一样,存在着重实体规则、轻程序规则的弊病,实体性规范包罗万象、几乎巨细糜失,但往往缺乏程序性规范保证。
    1987年、1992年和1997年,中国共产党分别召开了十三大、十四大和十五大,
相应地,中国分别于1988年、1993年和1999年进行了3 次修宪。
    这3 次修宪,共产生了19条宪法修正案,在一定程度上解决了1982年宪法与社
会发展的矛盾。但这也只是解决了一些表面上必须解决的问题,而对一些体制上深
层次的问题没有触及。党的代表大会后提出修宪问题,这几乎成了惯例。
    一部宪法是否在特定情况下被加入修正案,取决于大量因素,例如宪法本身是
否在国家政治生活中确实拥有最高的权威,社会对宪法的态度是否确实尊重等。仅
以法学界为例,以研究宪政为业的学人之间,对修宪的态度和看法往往也是五花八
门。
    江平在修宪专家小组的座谈会上大胆地谈了自己对修宪的看法。在他看来,
“宪法不能勤修勤改”。宪法修改是个严肃的问题,必须是政治体制、经济体制发
生重大变化或是更强调对公民权益保护时,修改方有意义。
    关于宪法修改的程序,他建议,最好的方式是执政党向全国人大提出宪法修改
的建议,全国人大讨论认为需要修宪并成立修宪委员会或领导小组,由各方面人员
组成。由全国人大的修宪机构在征求各方面的意见后提出修改稿。由执政党拿出一
个宪法修改的草案,提交全国人大常委会及全体会议通过,不是不可以,但这样的
程序显得全国人大常委会及全体会议是被动的。全国人大的作用就会流于形式。中
共中央已经通过的宪法修改文本过去都是一字未动地予以通过,代表和委员们再提
些意见,已经没什么意义了。但如果由全国大人来主持修宪,就可以树立宪法在全
国人

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