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2．2 法律的实证和规范经济分析
以下各章将表明，科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃，但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的，从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值－－效率－－的程度而阐明价值冲突。或者，将限制盗窃作为给定的目标，经济学家可能有能力表明：社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值，即使它在社会价值层次上是低效率的，这种方法仍然是值得社会追求的。
至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实证作用，我们将在以下各章发现：法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上，法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，其中的许多理由可能反映出其所拥有的经济特征。（我们要记住第1章中所界定的经济学的范畴。）发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的，尤其当我们记起其中的许多原则可以追溯到18世纪晚期和19世纪时更是如此。基于古典经济学的自由放任思想在那时是受教育阶层中的主流思想。
普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质，要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。这一理论认为，普通法最好（但并非完全地）应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些，尽管它们正如我们将要看到的那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度和结构特征，包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。
但是，有人可能会问，法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济学基本不相容吗？X被粗心大意的猎手Y打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题，也即法官和陪审团所要裁决的问题就是是否要将伤害成本从X转向Y，X接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。X的律师将会主张，X得到损害赔偿是公正的，因为Y有过错而X并无过错。Y的律师可能会主张，X也有过失，所以由X自身承担其损失是公正的。不仅公正和合理不是经济学术语，而且经济学家（人们可以想象）对受害人及其律师所关心的问题也不感兴趣：谁应承担这次事故的成本？对经济学家而言，事故是一个定局。它所引发的成本已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来（成本不合理的）事故和降低事故总量和事故预防成本，但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣。他们所关心的仅限于过去发生事故的经济后果。
但是，这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响，所以也会引起经济学家的兴趣，其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告，如果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故，他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿（或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿）。由此，通过改变当事人所面临的（危险行为的）影子价格，这种警告可以影响他们的行为，从而影响事故成本。
相反，法官（和律师）不能忽视未来。由于法官的法律裁定都将成为先例，法官就必须考虑到不同的裁定对从事下述活动的人们的未来行为可能产生的影响，这些活动所产生的事故与他所面临的案件所产生的事故是一样的。例如，如果裁决以被告尽管有过失但不应受处罚为理由而判决其“胜诉”，那么该裁决将鼓励其他同样的人去从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。
“法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者（包括了前者）为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在第11章得到明显的体现。该章认为，由全国劳工关系局实施的联邦劳工法虽然可用经济理论说明，但并非一种追求效率最大化的制度；它的经济目标（虽然不是效率目标）就是通过特定市场的劳动力供应的卡特尔化而提高工会成员的收入。
2。3 对经济研究方法的批评
法律的经济学分析，尤其（但不限于）是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论（这种批评当然不限于对法律的经济分析）而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是，经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶，以至于使法律制度将（更不用说应该）它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析，但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范，这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢？但是，卡尔多－希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗？撇开第1章中的内容不论，我们将在第8章中发现，只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研究用法——阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法——都是为哲学争议所未曾涉及的。
而且，人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为，经济学不仅解释了法律制度的规则和制度，而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为，经济学只解释了很少的法律规则和制度，但它能改善许多的法律规则和制度，或它解释了许多法律规则和制度，但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意，或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下，人们都还不应将本书合上！
对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败，认为它并没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点，这是事实。在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训：一种理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家也对法律制度进行实证分析，但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容以对经济学家造成竞争。（读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反的证据。）
对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由更好－－是，它主张一种保守的政治偏见。我们将看到，其实践者已发现：（例如）死刑具有威慑作用；旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果；无过错汽车保险可能是无效率的；证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上，这样的发现为死刑的支持者和上述其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表明其政治偏见的。例如，公益理论（参见16．4）可能会被视为福利国家的理想主义理论基础之一，但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位，它就可能不再被认为具有理想主义特征。这种批评意见还忽视了（本书下述章节将讨论）法律的经济分析支持自由主义立场的其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。
法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时，我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能力告诉社会这种程